1. 전세권의 소멸 여부
(1) 말소기준권리보다 나중에 설정된 전세권
말소기준권리보다 나중에 설정된 전세권은 경매절차에서 전세금의 전액을 배당받았는지 여부와 상관없이 무조건 소멸하고 매수인에게 인수되지 아니한다. 전세권이 저당권의 실행에 의하여 소멸하는지의 여부는 경매를 신청한 저당권자를 기준으로 하지 않고, 그 부동산 위의 최선순위의 저당권과 전세권설정의 우열에 의하여 결정된다. 예컨대 1번 저당권과 2번 저당권 사이에 전세권이 있는 경우라면, 2번 저당권의 신청으로 경매가 행하여지더라도 이에 의하여 1번 저당권이 소멸하므로 전세권도 소멸하고 전세권자는 매수인에 대하여 대항할 수 없다.
[도표③] 전세권의 소멸 여부
순위
| 권 리 관 계
| 권리자
| 비 고
|
1
| 1번 저당권
| 갑
| 말소기준권리
|
2
| 전세권
| 을
| 소 멸
|
3
| 2번 저당권
| 병
| 소 멸
|
4
| 경매개시결정등기
(임의경매)
| 병
| 경매신청채권
|
(2) 말소기준권리보다 먼저 설정된 전세권
말소기준권리보다 먼저 설정된 전세권(이하 선순위 전세권이라고 칭한다)은 저당권자등이 경매를 신청하더라도 전세권은 소멸하지 않지만 이러한 전세권자가 민사집행법 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸한다(법 제91조 제4항).
민사집행법은 선순위 전세권자에게 ‘매수인에게 전세권을 인수시킬 것인가?’ 또는 ‘배당요구를 할 것인가?’ 선택권을 부여하고 있으므로, 집행법원은 배당요구의 종기를 공고하는 것 외에, 그 전세권자에게 이를 고지하여 그 기간 내에 선택권을 행사할 수 있는 기회를 보장하여야 한다(법 제84조 제2항).
(3) 전세권이 소멸하는 경우 집행법원의 조치
전세권이 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것이라면, 집행법원의 법원사무관등은 그 전세권자에 대하여 배당요구의 종기까지 그 채권액을 법원에 신고하도록 최고하여야 한다(법 제84조 제4항). 이에 대하여 전세권자는 자기의 채권액을 신고하는 것이 보통이나, 전세권자가 채권신고서를 제출하지 아니하더라도, 이러한 전세권자는 배당요구를 하지 않더라도 배당을 받을 수 있는 채권자이므로, 집행법원으로서는 전세권자를 배당에서 제외할 수 없다. 전세권자가 채권신고서를 제출하지 않는 경우, 집행법원은 직권으로 등기부등본에 기재되어 있는 전세금액을 배당하는 것이 실무이다(법 제84조 제5항 참조).
2. 경매절차에서의 전세권
(1) 전세권자의 경매청구권
(가) 경매를 청구하기 위한 요건
전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권자는 민사집행법이 정한 바에 의하여 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있다(민법 제318조). 여기에서 말하는 ‘민사집행법이 정한 바에 의한 경매’란 민사집행법 제264조 이하의 담보권실행을 위한 경매(임의경매)를 의미한다.
전세금의 반환과 목적물인도 및 전세권말소등기의무는 동시이행관계에 있으므로, 전세권자가 전세금을 반환받기 위하여 전세목적물에 대한 경매를 청구하려면 우선 전세권설정자에 대하여 목적물인도 및 전세권말소등기의무의 이행제공을 하여 전세권설정자를 이행지체에 빠뜨려야 한다. 따라서 전세권에 기한 경매신청시에는 반대채무를 이행 또는 이행제공하였다는 소명자료(예컨대 내용증명우편)를 제출하여야 한다.
(나) 목적물의 일부에 대한 전세권의 경우
전세권이 부동산의 일부에 설정된 경우에 전세권자가 그 부동산 전부의 경매를 청구할 수 있는지에 대해서는 논란이 있다. 물론 부동산의 일부에 대한 전세권일지라도 그 목적물이 아파트나 연립주택 등 구분소유권이 인정되는 것인 때에는 그 부분은 독립된 소유권(구분소유권)의 객체로 다루어지므로 그 부분(예컨데 502호) 전체에 대한 전세권의 경우에는 특별히 문제되지 않으나, 다가구단독주택처럼 구분소유의 대상이 아닌 건물의 일부(또는 구분건물의 일부)에 대하여 전세권이 설정되어 있는 경우에는 일물일권주의 원칙상 그 일부에 대한 경매신청은 인정되지 않으므로, 그 건물 전부에 대하여 경매를 신청할 수 있는지 여부가 문제될 수 있다.
이를 긍정하는 견해는, 건물 일부의 전세권자에게 경매신청권을 인정하지 아니하면, 구조상 또는 이용상 독립성이 없어 그 부분만을 분할하여 소유권의 객체로 분할할 수 없는 경우에는 그 부분만의 경매의 신청이 불가능하므로, 이러한 건물 일부의 전세권자에게 건물 전부의 경매신청권을 인정하여야 한다고 주장한다. 이 견해는 전세권자는 부동산 전부의 환가대금으로부터 우선변제를 받을 수 있다는 민법 제303조의 규정과 담보물권의 불가분성을 그 이론적 근거로 들고 있다.
반면에 이를 부정하는 견해는, 부동산의 일부를 목적으로 하는 전세권자에게 그 부동산 전부에 대한 경매청구권을 인정하는 것은 전세권설정자에게 지나친 불이익을 강요하는 것이라는 것을 이유로 이를 부정한다.
판례는, “전세권의 목적물이 아닌 나머지 건물부분에 대하여는 우선변제권은 별론으로 하고 경매신청권은 없으므로, 건물 일부의 전세권자는 전세권의 목적이 된 부분을 초과하여 건물 전부의 경매를 청구할 수 없다고 할 것이고, 그 전세권의 목적이 된 부분이 구조상 또는 이용상 독립성이 없어 독립한 소유권의 객체로 분할할 수 없고 따라서 그 부분만의 경매신청이 불가능하다고 하여 달리 볼 것은 아니다.”라고 하여 일부의 전세권자에게 건물 전부에 대한 경매신청권을 인정하지 않고 있다.
부정설이 타당하다고 생각한다. 이러한 부정설과 판례의 태도에 의할 때, 건물 일부의 전세권자는 (마치 보증금을 돌려받지 못한 임차인과 마찬가지로) 전세금반환청구의 소를 제기하는 등 집행권원을 얻은 다음 주택전부에 대한 강제경매를 신청하여 매각대금으로부터 우선변제를 받을 수 있을 뿐이다.
(2) 전세권이 말소기준권리로 될 수 있는지 여부
(가) 말소기준권리로 되는 경우
건물전체의 전세권자 또는 구분소유가 인정되는 건물의 일부의 전세권자는 전세금을 반환받기 위하여 전세목적물에 대한 경매(임의경매)를 신청할 수 있는데, 선순위 전세권자가 경매신청을 한 경우에는 그 선순위 전세권이 말소기준권리로 되어 전세권 이후의 권리들은 모두 소멸한다. 선순위 전세권자가 배당요구를 한 경우에도 그 전세권은 매각으로 소멸되고, 이 경우에도 전세권자가 경매를 신청한 경우와 마찬가지로 전세권은 말소기준권리로 된다.
[도표④] 전세권이 말소기준권리로 되는 경우
순위
| 권 리 관 계
| 권리자
| 비 고
|
1
| 전세권 (건물전체)
| 갑
| 말소기준권리
|
2
| 가등기 (또는 가처분등기)
| 을
| 소 멸
|
3
| 저당권
| 병
| 소 멸
|
4
| 경매개시결정등기
(임의경매)
| 갑
| 경매신청채권
|
순위
| 권 리 관 계
| 권리자
| 비 고
|
1
| 전세권 (건물전체, 배당요구)
| 갑
| 말소기준권리
|
2
| 가등기 (또는 가처분등기)
| 을
| 소 멸
|
3
| 저당권
| 병
| 소 멸
|
4
| 경매개시결정등기
(임의경매)
| 병
| 경매신청채권
|
(나) 말소기준권리로 되지 않는 경우
구분소유가 인정되지 않는 건물 일부의 전세권자는 임의경매를 청구할 수 없고 집행권원에 의한 강제경매를 신청하여 건물 전체의 경매대가로부터 자기의 우선순위에 따라 우선변제를 받을 수 있는데, 이 경우에는 경매신청의 등기가 말소기준권리로 될 수 있는 것은 별론으로 하고 전세권이 말소기준권리로 되는 것은 아니다. 후순위 저당권자 등에 의한 경매절차에서 건물 일부의 선순위 전세권자가 배당요구를 한 경우에도 그 전세권은 매각으로 소멸되나, 이 경우에도 그 전세권이 말소기준권리로 되는 것은 아니다.
[도표⑤] 전세권이 말소기준권리로 되지 않는 경우
순위
| 권 리 관 계
| 권리자
| 비 고
|
1
| 전세권 (건물일부)
| 갑
| 소 멸
|
2
| 가등기 (또는 가처분등기)
| 을
| 인 수
|
3
| 저당권
| 병
| 말소기준권리
|
4
| 경매개시결정등기
(강제경매)
| 갑
| 경매신청채권
|
[만약 위 사례에서 저당권이 없다면 경매개시결정등기가 말소기준권리로 된다.]
순위
| 권 리 관 계
| 권리자
| 비 고
|
1
| 전세권 (건물일부, 배당요구)
| 갑
| 소 멸
|
2
| 가등기 (또는 가처분등기)
| 을
| 인 수
|
3
| 저당권
| 병
| 말소기준권리
|
4
| 경매개시결정등기
(임의경매)
| 병
| 경매신청채권
|
순위
| 권 리 관 계
| 권리자
| 비 고
|
1
| 전세권(또는 임차권), 배당요구
| 갑
| 소 멸
|
2
| 전세권(또는 임차권), 요구 없음
| 을
| 인 수
|
3
| 저당권
| 병
| 말소기준권리
|
4
| 경매개시결정등기
(임의경매)
| 병
| 경매신청채권
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출처 : http://blog.naver.com/nat2352?Redirect=Log&logNo=90053386922
