the Desirable Garfield

1. 전세권의 소멸 여부

(1) 말소기준권리보다 나중에 설정된 전세권

  말소기준권리보다 나중에 설정된 전세권은 경매절차에서 전세금의 전액을 배당받았는지 여부와 상관없이 무조건 소멸하고 매수인에게 인수되지 아니한다. 전세권이 저당권의 실행에 의하여 소멸하는지의 여부는 경매를 신청한 저당권자를 기준으로 하지 않고, 그 부동산 위의 최선순위의 저당권과 전세권설정의 우열에 의하여 결정된다. 예컨대 1번 저당권과 2번 저당권 사이에 전세권이 있는 경우라면, 2번 저당권의 신청으로 경매가 행하여지더라도 이에 의하여 1번 저당권이 소멸하므로 전세권도 소멸하고 전세권자는 매수인에 대하여 대항할 수 없다.

[도표③] 전세권의 소멸 여부

(2) 말소기준권리보다 먼저 설정된 전세권

  말소기준권리보다 먼저 설정된 전세권(이하 선순위 전세권이라고 칭한다)은 저당권자등이 경매를 신청하더라도 전세권은 소멸하지 않지만 이러한 전세권자가 민사집행법 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸한다(법 제91조 제4항).

  민사집행법은 선순위 전세권자에게 ‘매수인에게 전세권을 인수시킬 것인가?’ 또는 ‘배당요구를 할 것인가?’ 선택권을 부여하고 있으므로, 집행법원은 배당요구의 종기를 공고하는 것 외에, 그 전세권자에게 이를 고지하여 그 기간 내에 선택권을 행사할 수 있는 기회를 보장하여야 한다(법 제84조 제2항).

(3) 전세권이 소멸하는 경우 집행법원의 조치

  전세권이 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것이라면, 집행법원의 법원사무관등은 그 전세권자에 대하여 배당요구의 종기까지 그 채권액을 법원에 신고하도록 최고하여야 한다(법 제84조 제4항). 이에 대하여 전세권자는 자기의 채권액을 신고하는 것이 보통이나, 전세권자가 채권신고서를 제출하지 아니하더라도, 이러한 전세권자는 배당요구를 하지 않더라도 배당을 받을 수 있는 채권자이므로, 집행법원으로서는 전세권자를 배당에서 제외할 수 없다. 전세권자가 채권신고서를 제출하지 않는 경우, 집행법원은 직권으로 등기부등본에 기재되어 있는 전세금액을 배당하는 것이 실무이다(법 제84조 제5항 참조).

2. 경매절차에서의 전세권

(1) 전세권자의 경매청구권

(가) 경매를 청구하기 위한 요건

  전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권자는 민사집행법이 정한 바에 의하여 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있다(민법 제318조). 여기에서 말하는 ‘민사집행법이 정한 바에 의한 경매’란 민사집행법 제264조 이하의 담보권실행을 위한 경매(임의경매)를 의미한다.

  전세금의 반환과 목적물인도 및 전세권말소등기의무는 동시이행관계에 있으므로, 전세권자가 전세금을 반환받기 위하여 전세목적물에 대한 경매를 청구하려면 우선 전세권설정자에 대하여 목적물인도 및 전세권말소등기의무의 이행제공을 하여 전세권설정자를 이행지체에 빠뜨려야 한다. 따라서 전세권에 기한 경매신청시에는 반대채무를 이행 또는 이행제공하였다는 소명자료(예컨대 내용증명우편)를 제출하여야 한다.

(나) 목적물의 일부에 대한 전세권의 경우

  전세권이 부동산의 일부에 설정된 경우에 전세권자가 그 부동산 전부의 경매를 청구할 수 있는지에 대해서는 논란이 있다. 물론 부동산의 일부에 대한 전세권일지라도 그 목적물이 아파트나 연립주택 등 구분소유권이 인정되는 것인 때에는 그 부분은 독립된 소유권(구분소유권)의 객체로 다루어지므로 그 부분(예컨데 502호) 전체에 대한 전세권의 경우에는 특별히 문제되지 않으나, 다가구단독주택처럼 구분소유의 대상이 아닌 건물의 일부(또는 구분건물의 일부)에 대하여 전세권이 설정되어 있는 경우에는 일물일권주의 원칙상 그 일부에 대한 경매신청은 인정되지 않으므로, 그 건물 전부에 대하여 경매를 신청할 수 있는지 여부가 문제될 수 있다.

  이를 긍정하는 견해는, 건물 일부의 전세권자에게 경매신청권을 인정하지 아니하면, 구조상 또는 이용상 독립성이 없어 그 부분만을 분할하여 소유권의 객체로 분할할 수 없는 경우에는 그 부분만의 경매의 신청이 불가능하므로, 이러한 건물 일부의 전세권자에게 건물 전부의 경매신청권을 인정하여야 한다고 주장한다. 이 견해는 전세권자는 부동산 전부의 환가대금으로부터 우선변제를 받을 수 있다는 민법 제303조의 규정과 담보물권의 불가분성을 그 이론적 근거로 들고 있다.

  반면에 이를 부정하는 견해는, 부동산의 일부를 목적으로 하는 전세권자에게 그 부동산 전부에 대한 경매청구권을 인정하는 것은 전세권설정자에게 지나친 불이익을 강요하는 것이라는 것을 이유로 이를 부정한다.

  판례는, “전세권의 목적물이 아닌 나머지 건물부분에 대하여는 우선변제권은 별론으로 하고 경매신청권은 없으므로, 건물 일부의 전세권자는 전세권의 목적이 된 부분을 초과하여 건물 전부의 경매를 청구할 수 없다고 할 것이고, 그 전세권의 목적이 된 부분이 구조상 또는 이용상 독립성이 없어 독립한 소유권의 객체로 분할할 수 없고 따라서 그 부분만의 경매신청이 불가능하다고 하여 달리 볼 것은 아니다.”라고 하여 일부의 전세권자에게 건물 전부에 대한 경매신청권을 인정하지 않고 있다.

  부정설이 타당하다고 생각한다. 이러한 부정설과 판례의 태도에 의할 때, 건물 일부의 전세권자는 (마치 보증금을 돌려받지 못한 임차인과 마찬가지로) 전세금반환청구의 소를 제기하는 등 집행권원을 얻은 다음 주택전부에 대한 강제경매를 신청하여 매각대금으로부터 우선변제를 받을 수 있을 뿐이다.

(2) 전세권이 말소기준권리로 될 수 있는지 여부

(가) 말소기준권리로 되는 경우

  건물전체의 전세권자 또는 구분소유가 인정되는 건물의 일부의 전세권자는 전세금을 반환받기 위하여 전세목적물에 대한 경매(임의경매)를 신청할 수 있는데, 선순위 전세권자가 경매신청을 한 경우에는 그 선순위 전세권이 말소기준권리로 되어 전세권 이후의 권리들은 모두 소멸한다. 선순위 전세권자가 배당요구를 한 경우에도 그 전세권은 매각으로 소멸되고, 이 경우에도 전세권자가 경매를 신청한 경우와 마찬가지로 전세권은 말소기준권리로 된다.

[도표④] 전세권이 말소기준권리로 되는 경우

(나) 말소기준권리로 되지 않는 경우

  구분소유가 인정되지 않는 건물 일부의 전세권자는 임의경매를 청구할 수 없고 집행권원에 의한 강제경매를 신청하여 건물 전체의 경매대가로부터 자기의 우선순위에 따라 우선변제를 받을 수 있는데, 이 경우에는 경매신청의 등기가 말소기준권리로 될 수 있는 것은 별론으로 하고 전세권이 말소기준권리로 되는 것은 아니다. 후순위 저당권자 등에 의한 경매절차에서 건물 일부의 선순위 전세권자가 배당요구를 한 경우에도 그 전세권은 매각으로 소멸되나, 이 경우에도 그 전세권이 말소기준권리로 되는 것은 아니다.

[도표⑤] 전세권이 말소기준권리로 되지 않는 경우

[만약 위 사례에서 저당권이 없다면 경매개시결정등기가 말소기준권리로 된다.]

시계상은 수리대금의 지급을 받을 때까지는 수리한 시계를 유치해서 그 반환을 거절할 수 있습니다. 또 가구상은 가구수리대금의 지급을 받을 때까지는 수리한 가구를 유치해서 그 반환을 거절할 수 있습니다. 그리고 유가증권을 유상으로 돈 받고 유치해주는 자에게 그 유치대금을 지급하지 않는 한 그 유가증권을 유치해서 반환을 거부할 수 있습니다.

유치권은 채무자가 수리대금 등을 지급하지 않는 한  간접적으로 수리대금 등의 지급을 강제하는 역할을 하게 되는 것입니다.

유식한 말로 개념정리를 해보면 남의 물건 또는 유가증권을 점유하고 있는 자가 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권(예: 돈받을 권리)이 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건(시계.가구) 또는 유가증권을 유치하여 채권자의 변제를 간접으로 강제하는 법정(약정이×,법이 일정한 경우에 당연히 인정하는)담보물권입니다.

이처럼 유치권은 그 물건(시계,가구,등)에 관해서 생기게 된 채권에 대해서 법률상 당연히 생기는 법정담보물권인데, {그 물건에 관해서 생긴 채권}이라는 의미를 확장해서

위의 시계의 수리대금등의 경우 외에도 생활관계에서 서로 신발을 바꾸어 가졌을 경우의 신발의 반환청구권에도 인정됩니다.서로 돌려줄 때까지 유치할 수 있는 것입니다.

[질권]

질권은 예로부터 일반 서민들이 비녀를 뽑아서 부자집에 담보 잡히고 돈이나 곡식을 융통해서 쓰던 제도입니다. 유식한 말로 개념정리하면

채권자(부자집)가 채권의 담보로써 채무자(일반서민) 또는 제3자(물상보증인: 아부지 시계)로부터 인수한 물건을 변제를 받을 때까지 점유하고 있다가(=유치적 효력), 채무자가 변제를 하지 않을 때는 그 물건을 환가하여 변제(=환가적 효력)를 받을 수 있는 담보물권입니다.

따라서 질권은 유치적 효력과 환가적 효력의 양자를 가지는 점에서 유치적 효력이 없는 저당권과 다릅니다. 저당권은 잡힌 집등을 채권자에게 인도하지 않고 채무자가 점유하여 사용할 수 있는 것입니다.

채권자로서 질물(비녀, 시계등의 동산)을 받는 사람을 질권자(예:부자집 주인), 질물을 제공한 사람을 질권설정자(예:일반 서민)라고 합니다.

그러나 질권은 목적물의 점유를 채권자(=질권자(부자집))에게 이전하여야 하므로 채무자가 그것을 계속 이용할 필요가 있는 물건(공장, 기계등)을 담보로 하여 돈을 꾸려는 경우에는 불편한 것이며 이런 경우에는 저당권이 오히려 편리합니다.(그래서 공장저당이 인정됨 )

질권에는 그 목적물에 따라서 동산질, 권리질이 있는데 동산질은 서민 금융의 수단으로써 흔히 이용되며, 역사적으로나 실제적으로 가장 많이 행하여지고 있으나 최근에 와서는 권리질(예: 은행예금채권을 질물로 잡는 것)의 발달을 보게 되어 은행금융 등에서 중요한 작용을 하고 있습니다.

그리고 서민보호차원에서  변제기일 전의 계약으로 질권자에게 질물의 소유권을 취득케 하는 유질계약은 채무자 이익보호를 위하여 금지되고 있습니다.

[저당권]

채권자(은행 등)가 물건을 점유하지 않고 이것을 채권의 담보로 하여, 채무자가 변제를 하지 않을 때에는 그 물건에서 우선적으로 변제를 받는 권리입니다.

질권과 같은 약정담보물권(당사자간 합의로 성립)이며 금융을 얻는 수단으로 사용되고 있는데, 질권의 경우에는 채권자에게 목적물의 점유를 이전하는데 반하여, 저당권에서는 목적물을 설정자의 손에 놔두고 계속 이용을 할 수 있도록 하는 점에서 차이가 있습니다. 이는 또한 저당권의 편리한 점이기도 합니다.

부동산과 같이, 설정자가 계속 사용할 필요가 있는 경우에는 저당제도가 특히 중요한 작용을 발휘하게 됩니다.

다만, 이와 같이 목적물이 설정자의 손에 그대로 머물러 있기 때문에 제3자에게 저당권이 설정되어 있음을 알 수 있도록 하여야 합니다. 따라서 저당권은 등기 또는 등록과 같은 일정한 공시방법을 갖추지 않으면 성립할 수 없게 되어 있습니다.

저당권은 저당권자와 저당권설정자간의 설정계약과 등기를 함으로써 성립합니다. 저당권설정자가 그 후 목적부동산을 제3자(다른사람)에게 양도하더라도 저당권의 효력에는 영향이 없습니다. 그 부동산을 매수한 사람은 원칙적으로 저당권을 안고 사게 되는 것입니다.

하나의 부동산에 두 개 이상의 저당권을 설정할 수도 있는데 이때에는 등기의 전후에 따라서 순위가 정해지며, 후순위의 저당권자는 선순위의 저당권자가 경매 대금에서 변제를 받은 다음이 아니면 변제를 받을 수 없습니다. 예컨대, 채무자의 부동산에 A가 1000만원의 채권에 대하여 1번저당권을, B가 500만원의 채권에 대하여 2번저당권을 갖고 있는 경우에, 부동산이 1200만원에 경매되었다고 한다면 경매대금에서 A는 1000만원, B는 200만원을 취득하게 됩니다. 저당권에서 담보가 되는 채권액(저당권자가 경매대금에서 우선적으로 변제받게 되는 액)은 일정한 제한이 있습니다. 원금이 담보되는 것은 물론이지만 지연이자는 만기가 경과한 후의 1년분에 한합니다. 이것은 이자까지 무한정으로 우선변제를 받게 된다고 한다면 후순위의 채권자나 무담보의 일반 채권자에게 지나치게 가혹한 결과를 가져오기 때문입니다


출처 : http://blog.naver.com/rkco?Redirect=Log&logNo=90032082664